Könsdysfori i lagboken

Somligt var enklare förr. Lagstiftningen var visserligen inte könsneutral i samma utsträckning som den är i dag, men det var heller inte möjligt att byta kön. Därför var det okomplicerat att tolka vad som i våldtäktsparagrafen menades med en man som emot en kvinnas vilja tilltvingade sig samlag med våld. Sådana frågeställningar som att någon genom könsbyte till kvinna undgått den allmänna värnplikten för män, eller att en arvinge genom könsbyte till man hade avancerat till tronarvinge i kungahuset, kunde inte aktualiseras.

Nu är läget ett annat. Lagstiftningen är som sagt könsneutral i högre grad. Vi behöver inte fråga oss hur könsbegreppet ska tolkas i våldtäktsparagrafen eller i bestämmelsen om sexköp, eftersom både män och kvinnor kan göra sig skyldiga till dessa brott och både män och kvinnor kan vara brottsoffer. Men det finns fortfarande könsspecifika lagar som talar om kön, män eller kvinnor och till det kommer att det numera finns en möjlighet att byta juridiskt kön. Som exempel kan nämnas lagar som säger att kroppsvisitation av en person inte får verkställas av någon av motsatt kön, som inte är läkare eller legitimerad sjuksköterska. Ett annat exempel är att en person som är intagen i fängelse inte får placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna av motsatt kön, om det inte finns särskilda skäl att göra undantag. Hur ska dessa lagar tolkas?

Innan man tvärsäkert uttalar att könsbegreppet alltid ska tolkas i biologisk mening och att en kvinna därför måste kunna vägra att låta sig kroppsvisiteras av en transkvinna som har ändrat kön från man, så måste man besinna den omvända problematiken; att det är en transkvinna (alltså en man som bytt kön) som ska kroppsvisiteras. Om begreppet kön alltid ska tolkas i biologisk mening, så betyder det att kroppsvisiteringen i detta fall inte får utföras av en kvinna, även om det skulle kännas naturligt både för den som utför och den som blir föremål för visiteringen. Tolkningsfrågan är med andra ord inte så enkel som man först tror.  

Nyligen avkunnade den brittiska högsta domstolen, UK Supreme Court, en dom som just vädjar till en förenklad bild av problematiken. Media rapporterade att denna domstol ”äntligen” hade satt ner foten och förklarat att begreppen kön – man och kvinna – syftar på det biologiska könet, ingenting annat. Man har också låtit påskina att domstolens tolkning inte skulle vara begränsad till att gälla rättsområdet diskriminering, utan att den skulle vara tillämplig över hela juridiken. Vad handlade målet om?

Den överklagande parten bestod av en grupp personer som menade att den skotska lagen – Gender Representation on Public Boards Act 2018 – behandlade en fråga som föll utanför det skotska parlamentets lagstiftande behörighet. Motpart i målet var den skotska regeringen. Den ifrågasatta lagen stadgar att hälften av ledamöterna i styrelser för skotska offentliga organ ska bestå av kvinnor, och att det begreppet även inkluderar transkvinnor. Syftet med lagen har varit att öka andelen kvinnor i offentliga styrelser.

Problemet, enligt den klagande gruppen, var att det ankommer på det brittiska parlamentet att lagstifta om vilka grupper som på vilka grunder ska skyddas mot diskriminering. Den lagen var redan stiftad – UK Equality Act 2010 – eller jämställdhetslagen. Så frågan som behandlades av högsta domstolen var om det var förenligt med jämställdhetslagen att tolka begreppet kvinnor i den skotska lagen om styrelserepresentation på ett sätt som inkluderade transkvinnor.

Högsta domstolen kom fram till att termerna ”kvinna”, ”man” och ”kön” i jämställdhetslagen inte kan ha någon annan referens än en biologisk. Man slår därmed fast att en transkvinna inte – som de skotska ministrarna påstått – ska räknas som kvinna enligt jämställdhetslagen. Könsdiskriminering handlar, enligt rättens tolkning, om diskriminering av män och kvinnor i deras egenskap av biologiska varelser. Samtidigt förnekar domstolen inte att jämställdhetslagen även skyddar transpersoner som har bytt kön enligt Gender Recognition Act 2004 mot viss diskriminering. Jämställdhetslagen tolkas alltså så att man skiljer mellan könsdiskriminering och könsbytesdiskriminering.

Man kan fråga sig varför domstolen avvisar en flexiblare tolkningsmodell som skulle göra det möjligt att tolka könsbegreppet i jämställdhetslagen olika – ibland med en social referens, ibland med en strikt biologisk referens – beroende av själva sakfrågan. Domstolens resonemang andas ett stänk av begreppsjurisprudens.

Antag att det skotska parlamentet skulle formulera om den aktuella lagen från 2018, så att det tydligt framgick att ena hälften av styrelseledamöterna skulle bestå av kvinnor i biologisk mening och att man uteslöt transkvinnor. Den andra hälften skulle bestå av män i biologisk mening. Det skulle innebära att transpersoner helt uteslöts, om de inte uppenbarade sitt ursprungliga biologiska kön. Skulle inte en sådan lag innebära diskriminering av transpersoner? Man kan knappast göra gällande att det är nödvändigt att kvotera styrelseposterna i de offentliga organen till män och kvinnor i strikt biologisk mening. Den skotska lagens syfte har ju varit att öka andelen kvinnor i offentliga styrelser för att åstadkomma en attitydförändring. Man må ha principiella invändningar mot denna kvoteringsidé – det har jag personligen – men man kommer inte ifrån att den eftersträvade attitydförändringen skulle vara fullt förenlig med en inkludering av transkvinnor i den hälft som består av kvinnor.

Den svenska grundlagen förbjuder i regeringsformen 2:13 normgivaren att stifta lagar som innebär att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet. I vilken mening använder regeringsformen begreppet kön här?

Den svenska diskrimineringslagen från 2008 har tolkat grundlagsförbudet mot könsdiskriminering så att man skyddar såväl män och kvinnor i biologisk mening som transpersoner vilka fått sin könstillhörighet ändrad. Att transpersoner kan åberopa diskrimineringsgrunden kön följer av EG-rätten. Vi har därmed inte låst oss för en tolkning som innebär att man, kvinna och kön aldrig får tolkas i annan än strikt biologisk mening. Hade vi haft en lag motsvarande den aktuella skotska lagen 2018, är det inte uteslutet att transkvinnor hade räknats in i den hälft av en styrelse som reserverats för kvinnor med tanke på att en sådan tolkning varit förenlig med lagens syfte. En annan sak är att könsbegreppet i rättsregler som kopplar förmåner till en kvinna just i hennes egenskap av biologisk varelse måste tolkas i strikt biologisk mening. Ingen transkvinna missgynnas av att nekas denna förmån. Motsvarande gäller förmåner kopplade till en man i hans egenskap av biologisk varelse.

Suzanne Wennberg är professor emerita i straffrätt vid Stockholms universitet.

***

Läs även: Könsförvirring i lagboken

Läs även: Elitens kampanj för könsideologin